Resumen:

Si en la actualidad tuviésemos que buscar adjetivos calificativos para describir al derecho penal de occidente -especialmente el latinoamericano- tendríamos que resignarnos a entenderlo como: flexible, expansivo y con un sistema de principios que buscan dotarlo de legitimidad, pero que están cada vez más relativizados y vaciados de contenido. Lo antedicho, se justifica en el análisis del extenso y dilatado proceso de evolución y crisis al que la ciencia penal se ha visto sometida, producto de las distintas formaciones económicas y sociales por las que ha transitado, dentro de las cuales la esfera de protección de los bienes jurídicos ha llegado a un punto de indeterminación, con la justificación de asegurar la convivencia social pacífica.

El inicio del estudio de esta problemática se da con el fin de las monarquías y el arribo del Estado Liberal, que dio lugar al nacimiento del derecho penal liberal entre los siglos XVII y XVIII, apoyado sobre las ideas de la ilustración y dentro del cual se configura un modelo de garantías sustantivas y adjetivas con la finalidad de proteger a los individuos de las arbitrariedades y excesos del Estado en el ejercicio de su derecho a imponer penas.

Dentro del modelo de garantías antedicho, el derecho penal liberal en aras de operar como límite al poder punitivo ha desarrollado los principios de intervención mínima, de igualdad, de legalidad, de lesividad, de proporcionalidad, de humanidad de las penas, la presunción de inocencia, entre otros; sobre los que se fundamenta el parámetro de salvaguardar al ciudadano imputado de la intervención penal institucionalizada, por cuanto el ser humano es acreedor de un derecho natural inherente a su existencia, la dignidad. En este contexto, se lo reconoce como un sujeto de derechos que han de ser analizados en toda la dimensión posible, lo que nos faculta afirmar que los principios sobre los que se erigió el derecho penal liberal han sido el sustento de la filosofía garantista sobre la que la codificación penal desde un inicio y hasta la actualidad tiene lugar en el sistema de derecho del Civil Low .

Los principios limitativos del poder punitivo que desarrolla el Derecho Penal liberal, alcanzaron por siglos una legitimación teórico formal que ha permitido considerarlos, desde lo jurídico-penal, puntos de inflexión que el Estado viene obligado a observar en su necesaria e invasiva intervención penal, tanto en la producción normativa como en la aplicación del Derecho vigente en aras del respeto del valor justicia, lo que se mantuvo, en esencia, inalterable en la dogmática penal hasta la segunda mitad del pasado siglo, al menos desde un plano normativo y teórico.

Con la finalización de la segunda guerra mundial y ante la existencia de un mundo friccionado y paranoico, se construyeron instrumentos de derechos humanos por parte de los organismos internacionales, que ratificaron los cánones garantistas desarrollados por el derecho penal liberal, lo que, unido a la asimilación de un nuevo modelo jurídico político, el desarrollo del Estado Democrático de Derecho, vincula de forma irrestricta a los Estados al desarrollo de un ideal penal garantista de Derechos individuales.

El logro del ideal garantista que en palabras de PRIETO SANCHIZ es haber unificado el pensamiento ilustrado con el positivismo jurídico- de Derechos individuales que se concibe, como parte del lógico desarrollo de los Estados Democráticos de Derechos, en base a la implementación de un Derecho Penal mínimo y a todo un sistema de garantías que lo conforman, con sólido desarrollo dogmático en lo material y procesal, se pone en dudas ante la irrupción a nivel mundial del fenómeno de la globalización neoliberal, que comienza a gestarse después de la caída del muro de Berlín en 1989, en un contexto de desarrollo social que se comienza a denominar modernidad reflexiva y líquida, en la que el Derecho Penal exhibe una profunda tendencia expansiva.

Así, en el contexto del mundo globalizado, emerge un Derecho Penal que maximiza la intervención penal – en aras de la seguridad, la prevención y la idea de controlar el fenómeno delictivo- introduce la oportunidad como complemento de la estricta legalidad penal y la relativiza, acude al recurso legislativo de normar tipos penales de peligro abstracto y concreto, prevé ilícitos en los que se adelantan las barreras de la punibilidad, operan programas de cumplimiento normativo como aliciente para paliar la delincuencia corporativa en un ámbito de determinación que recae sobre las propias corporaciones, se hace uso excesivo de desproporcionadas penas privativas de libertad, con la consecuente superpoblación carcelaria de personas vulnerables, entre otras acciones que ponen de manifiesto el carácter simbólico e inciden en el contenido sólido del sistema de principios limitativos del poder penal, con lo que se pone en dudas, o a lo menos en una franca tensión su carácter de última ratio, y con todo, el respeto de derechos individuales a los imputados.

La ambivalencia referida, coloca en franco proceso de crisis al Derecho Penal contemporáneo, el que en una especie de noria sin rumbo fijo, se expande y ensancha ante la idea de existencia de nuevos riesgos, influenciado por un populismo mediático penal -en una era condicionada por el desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones-, en la que se hace uso de las redes sociales y de los tradicionales medios de comunicación para satisfacer las demandas de seguridad ciudadana; en razón de lo cual, cobran protagonismo la Posverdad, las Fakes news, el Lawfare y las prácticas securitizantes como mecanismos de incitación a la exigencia social de intervención penal, lo que afecta considerablemente las garantías indivuales de específicos estratos sociales y políticos.

Los cada vez más frecuentes y recurrentes mecanismos de incitación a la intervención penal en demanda de seguridad y de respeto a las garantías de las potenciales víctimas, ejercidas por grupos de presión, muchas veces autoproclamados como la sociedad civil, o grandes grupos corporativos permiten pensar en el desarrollo de una especie de Lobbies penales, los que promueven y logran del legislador la creación de tipos penales a la carta, que terminan incidiendo generalmente en la desmedida punición de estratos sociales históricamente vulnerables, mientras que la criminalidad de los poderosos se invisibiliza, lo que muestra una selectividad penal de impronta aporofóbica.

La contradicción inevitable entre los ideales garantistas que se exigen del Derecho Penal contemporáneo en lo teórico -asentados en la dogmática penal y defendidos en espacios académicos- y la constatación de una normativa penal que cada vez más se aleja de tales aspiraciones, permite a reconocidos académicos, criminólogos y filósofos del Derecho a realizar elucubraciones sobre la necesidad de reconstruir el actual Derecho Penal, en lo cual, como resulta frecuente en el debate científico, no se alcanza el necesario consenso.

Entre las disímiles propuestas en el ámbito teórico, se advierten desde las más radicales o extremas como las de JAKOBS, HASSEMER, BARATTA y SILVA SÁNCHEZ, hasta las más progresistas como las de FERRAJOLI y GRACIA MARTIN, los que desde la diferencia ideológica y desde una particular concepción acerca de los cometidos de ciencia del Derecho Penal en la actualidad y del futuro, en sus proposiciones coinciden en la necesidad del inminente cambio que haga posible su adecuación a la realidad económica, política y social del mundo globalizado, dado a que se muestra imposible el retorno a un estado de cosas diferentes.

En el trabajo de tesis que se presenta, se justifica desde lo teórico, lo viable de un único y nuevo Derecho Penal, que conserve las bases garantistas sobre los que se funda, ajustadas al lógico proceso de evolución de la sociedad y del Derecho como expresión de la conciencia social y ciencia normativa del deber ser, el que debe lograr armonización con los postulados del Estado Constitucional de Derechos y de Justicia, como modelo jurídico-político imperante, lo que sugiere la idea de desarrollo de una normativa penal comprometida con el mandato y la razonabilidad constitucional de mínima intervención penal desde una perspectiva objetiva, coherente y racional, en comunión con la protección del bien común.